楊東 李子碩：監管找九宮格空間技巧鉅子：技巧氣力作為市場安排位置認定原因之再審閱

內在的事務撮要：若何有用規制技巧鉅子已然成為以後《反壟斷法》修訂的主要義務。技巧氣力固然作為傳統的市場安排位置認定要素，但持久以來浮現被虛置化的客不雅狀況，致使技巧鉅子市場安排位置的認定難度增年夜，技巧氣力本身的傳導效應被明顯低估。數字技巧對市場競爭的影響異于以往，其經由過程平臺、數據、算法的數字市場三維構造框架影響生孩子與買賣的全經過歷程。技巧與三維構造聯合所構成的技巧氣力極為強盛，超出了以把持價錢為主的傳統市場氣力，聯合社會與本錢氣力構成了更堅固的市場固化構造。在判定技巧鉅子的市場安排位置時，亟須施展技巧氣力作為非價錢型認定要素的主要感化。應該摒棄虛置技巧氣力作為市場安排位置認定要素的固有關鍵，進步技巧氣力在認定市場安排位置時所占權重，回回構造性視角，妥當防范技巧鉅子無序擴大。

關 鍵 詞：技巧氣力  技巧鉅子  市場安排位置  非價錢要素  平臺經濟  technical power  technology giants  market dominant position  non-price-based identification factor  platform economy 

題目的提出：為何傳統《反壟斷法》難以監管數字技巧鉅子？

技巧一詞，被界說為“指人類在應用天然和改革天然的經過歷程中積聚起來并在生孩子休息中表現出來的經歷和常識，也泛指其他操縱方面的技能”，是人類社會成長提高的直接動力。馬克思將技巧回納為在汗青上起推進感化的反動氣力，其與生孩子力成長慎密聯絡接觸并雙向影響。①自18世紀60年月的產業反動以來，人類社會曾經經過的事況了三次科技反動，而以後則是第四次。②在“技巧—經濟”范式下，技巧經由過程影響全部經濟系統的生孩子要素、組織構造、貿易形狀等方面，從而重構全部經濟運轉系統。③跟著數字技巧對社會的影響被進一個步驟界分，數字經濟1.0是信息經濟，2.0屬于數據經濟的實際構思。④而無論是何種經濟形式，一定與技巧提高密不成分——技巧賜與數據存儲、活動、應用、賦能的實際能夠性，是數據經濟的最基礎依回。

跟著數字技巧的成長，年夜型科技鉅子所握有的平臺企業，已然成為社會主流的新型組織情勢，也衍生出了一系列反壟斷規制上的題目。Tim Wu援用20世紀布蘭代斯法官的經典闡述，將年夜型科技鉅子所招致的一系列傷害損失競爭經過歷程的近況稱為“鉅子的咒罵(The curse of bigness)”。⑤以鉅子來指代科技公司可謂實至名回，其鉅子不只僅表現在體量之年夜上，也表現在其握有的技巧之繁與數據之多。在數據維度之外，這些公司也被稱為“技巧鉅子(Tech-Giant)”，這一用詞充足指出數字平臺本身握有大批前沿技巧的現實。⑥技巧鉅子所招致的競爭傷害損失已然惹起大批的社會追蹤關心，我國從早年的3Q年夜戰到騰訊抖音之爭、阿里京東二選一等題目，無一不是技巧鉅子之間的競爭所致。在國際上，數字經濟高度成長的英美等國也異樣呈現嚴厲監管技巧鉅子的海潮，美國眾議院出臺針對GAFA四年夜技巧鉅子的反壟斷剖析陳述，指明其已然形成深遠的市場競爭傷害損失；英國當局樹立DMU部分，宣布其旨在限制技巧鉅子消除競爭和傷害損失立異的相干行動。⑦

科技鉅子握有的平臺企業以本身供給平臺辦事為表征，而以本身握有大批數字技巧為支撐，其握有高端數字技巧與其握有海量數據如同鳥共享會議室之兩翼，器重一方而疏忽另一方會招致認知誤差，進而影響規制的有用性。遺憾的是，以後反壟斷法律似乎疏忽了“技巧”作為競爭的實際維度。學界針對科技鉅子提出多種新型壟斷行動，墮入所謂事后監管的悖論：將技巧鉅子的“行動立異”定性為“新型壟斷行動”，無疑屬于事后總結經驗型的監管形式，而技巧成長則意味著技巧氣力招致的市場氣力濫用永遠先于反壟斷規制之前。此前的金融實行中獲得的經驗是，科技驅動型的監管科技所可以或許起到的監管有用性與對市場周遭的狀況的改良，要遠高于事后監管，⑧現行的事后監管方法亟須轉變。

畢竟應當若何規制技巧鉅子是以後《反壟斷法》必需處理的困難，而綿亙在學界眼前的倒是產業經濟的《反壟斷法》能夠難以應對數字經濟挑釁的困局。⑨年夜型科技公司所形成的競爭傷害損失似乎不難證實，但是出于相干市場界定不清、市場安排位置認定不明等緣由，對技巧鉅子的反壟斷規制似乎并未到達預期目的。

“技巧”在數字經濟時期下畢竟會若何影響競爭，換言之，握有強盛“技巧氣力”能否必定形成強盛的市場氣力以致于迫害競爭？《反壟斷法》應該若何應對和規制技巧鉅子？本辭意圖證實，以後《反壟斷法》虛置化了技巧氣力在判定年夜型科技公司市場氣力中的感化，招致反壟斷法難以有用規制技巧鉅子的困局。亟須從頭厘清技巧氣力在以後市場競爭中的感化，進而了了技巧氣力發生市場氣力的詳細途徑并以此再審閱技巧氣力在認定市場安排位置中的主要感化。

一、技巧氣力作為市場安排位置認定原因的虛置化：概念、緣由與后果

(一)市場安排位置認定原因虛置化的概念厘清

回想《反壟斷法》的成長聚會場地汗青，早在產業經濟時期技巧就和反壟斷法慎密相干。在界定相干市場時，技巧壁壘是規定相干市場范圍的主要原因之一；在認定市場氣力時，技巧氣力是認定平臺市場氣力的原因之一。出于規制年夜型科技公司的實際需求，以後最為要害的是證實年夜型科技平臺的市場氣力，而非劃分其產物的相干市場。誠如Kaplow傳授所言，相干市場界定的目標是為了終極權衡市場氣力，而如有可以或許直接權衡市場氣力的其他方式，界定相干市場就并非必定需要。⑩題目的要害在于，《反壟斷法》若何從技巧氣力往推導市場氣力？

從技巧氣力徑行推導至市場氣力，看似是一個很是簡略且直接的經過歷程。技巧氣力作為市場安排位置的認定原因，在多法律王法公法條規則中都有所觸及。我國《反壟斷法》第18條第(3)款中將運營者的技巧前提作為市場安排位置的認定要素。王曉曄傳授將其說明為“企業所擁有的專利、專有技巧、商標、版權以及其他常識產權的占無情況”。(11)歐盟《關于在把持企業集中的理事會條例下評價橫向合并的指南》中教學也提到，“技巧上風”是市場氣力的考量要素之一，其包含“較便捷的天然資本獲取渠道、研發收入、基于營銷收集的通路所取得的上風、立異、新技巧”等原因。(12)

但是，雖條目上確有規則，在實行中卻少有利用技巧氣力認定市場氣力的案例呈現。傳統的產業經濟下，考核技巧能否組成技巧壁壘的判定，在實行上被轉為市場上能否具有效能替換性的產物，進而前往到以產物市場份額為主的判定上。技巧氣力作為認定要素的權重被嚴重下降，甚至其邏輯關系表現為：擁有市場安排位置的年夜型企業往往具有強盛的技巧前提，但是其并不克不及反向證實——即該要素僅是證實市場位置的“充足前提”，而非“需要前提”。(13)

在僅會商技巧氣力能否能夠禁止潛伏市場進進時，技巧概念的泛化招致其作為認定要素的“權重”極為無限，甚至在認定市場安排位置的要素中屬于邊沿性、幫助性的要素。本文將這種固然法條中有所枚舉，但并非現實實用的景象稱為技巧氣力的作為市場安排認定要素的“虛置化”。

(二)虛置化的成因：實行途徑與最基礎緣由

1.產物替換性代替技巧上風的實行剖析退路

從汗青沿革的角度而論，技巧氣力是技巧反動中立異結果表現的主要方法，擁有別人不具有的技巧意味著對產物的肆意訂價權——這是技巧氣力作為認定要素的原始動身點。但是細究之，這一邏輯并不周延，其一直遭到技巧產物之上“需求替換性”的挑釁。若規則分歧技巧所發生的產物屬于分歧商品市場，那么技巧組成技巧壁壘進而圈定相干市場，即同等于技巧產物在市場內的安排位置。芝加哥學派呈現后，技巧氣力形成技巧壁壘的概念被弱化，由于潛伏競爭一直存在，以致于剖析產物的相干市場時無須斟酌技巧，而斟酌能否有可替換產物即可。產物能否被用戶所需求、能否有替換產物，直接決議了競爭的範圍與水平，技巧間的競爭被產物間的競爭所涵蓋。

換言之，產業經濟下對產物的需求性剖析替換了制造這一產物所表現技巧的剖析。市場在剖析時僅以產物為依托，往剖析相干產物的共享會議室市場份額與市場氣力，而成果就能取代技巧氣力對競爭的相干影響。若何判定技巧氣力能否能夠帶來市場氣力？斟酌技巧產物的替換性就足以做到：若花費者承認兩種分歧技巧產物可以交換，那么技巧自己就不會“不成替換”。現實上，假如從花費者的層面動身，近乎不存在“不成替換”的技巧，只能會商這一技巧產物能否有潛伏供給者或貿易替換品。反向看，潛伏的競爭者的缺少，意味著依據產物替換性劃分的相干市場上沒有其他產物，該產物的市場份額天然可以反應產物的市場氣力，無須再行經由過程技巧氣力作為中介。

2.常識產權符合法規排他的影響：技巧具有“需要性”的否認

技巧前提也能夠被詮釋為企業所擁有的常識產權等情形，即誇大技巧前提所能夠由於專利權而被付與符合法規壟斷的性質，因缺少競爭而發生市場氣力。從汗青上看，以技巧上風認定市場位置同常識產權專有性關系親密，而專利權所能夠帶來的市場氣力的會商途徑曾經絕對清楚。

謝爾曼法并未明白規則技巧壟斷的相干行動，廣泛和準繩性的條目招致能否規制技巧壟斷的含混性。專利權人試牟利用擴展專有權范圍的舉動，早年間法院并不認定是守法行動。在Henry訴A.B.Dick一案中，法院判決維護了油印機與油墨的搭售行動。(14)跟著哈梵學派的突起，專利權的范圍被獲得有用把持，呈現如International Salt v.United States案(15)等，法院認定專利產物招致其直接具有市場安排位置的情形呈現。自己守法準繩的實用可謂讓技巧氣力作為市場安排位置的認定原因到達了泛用性的極點，專利符合法規壟斷就意味著市場安排位置。跟著芝加哥學派的鼓起，公道準繩慢慢代替自己守法準繩，常識產權能否具有市場氣力異樣回回需求替換性剖析，既不會由於常識產權自己的壟斷性而對其加以特殊束縛，“花兒，你怎麼來了？”藍沐詫異的問道，譴責的眼神就像是兩把利劍，直刺採秀，讓她不由的顫抖起來。也不會由於常識產權立法目的而對不妥行使權力網開一面。(16)

從專利權自己可以推定市場安排位置，到應用公道準繩往剖析專利權所具有的市場氣力，慢慢發生對“技巧影響競爭”的二分會商：在會商市場氣力時畢竟追蹤關心技巧本身，仍是追蹤關心技巧所發生的產物？從目標上看，產物市場、技巧市場講座場地都可被視為狹義上的相干商品市場的維度和范疇，其旨在答覆哪些商品在特定市場上彼此競爭的題目，(17)即所競爭的畢竟是“產物”仍是“技巧”？競爭的是“產物”自不待言，而當所競爭的是后者時，所需求斟酌的是，技巧能否能夠高度集中進而招致壟斷。從“相干技巧市場”一詞的汗青沿革動身，其呈現在美國司法部于1988年公佈的《國際一起配合的反壟斷法律指南》中，用于審查常識產權允許協定的符合法規性，著重技巧的高度集中能否會發生市場氣力。(18)技巧市場曾經聚焦于技巧集中的相干題目，無須再用技巧氣力推導產物的市場氣力。是以，斟酌專利權產物時，專利權產物仍然實用替換性剖析的產物邏輯，即使是涉專利權技巧，在剖析市場氣力時也異樣不具有“需要性”。

這一邏輯下存有一種特別情形，即尺度需要專利(SEP)的認定。SEP技巧所利用的產物則能夠由于過高的技巧壁壘，而被認定直接具有市場氣力。例如，歐盟法院以為SEP的本身性質決議了其沒有替換物，每個尺度需要專利城市組成一個相干技巧市場，而在其專利允許市場上具有安排位置。(19)在我國高通公司濫用市場安排位置案中，相干技巧市場被界定為CDMA、WCDMA和LTE無線通訊尺度需要專利的允許市場，而隨后將其擴大到三種專利技巧的下流基帶芯片市場。(20)此不雅點也遭到必定質疑，有學者以為SEP不料味著專利產物市場的安排位置，應該區分技巧市場與專利產物市場，斟酌貿易替換性，謹慎認定專利產物市場上的市場安排位置。(21)同時需求斟酌尺度制訂組織對SEP持有人的鉗制感化：濫用市場氣力的SEP持有人會遭到響應處分。(22)

但是在斟酌SEP允許市場的安排位置時，法院判決也是從SEP所具有的強迫力與極高市場份額動身，技巧氣力在這之中并未作為要害性的剖析環節加以斟酌——這是源于常識產權的市場氣力題目自己就可以看作技巧氣力小樹屋相干題目的深刻剖析，后續再前往剖析更廣泛的技巧氣力實無需要。

3.最基礎緣由：技巧壁壘存鄙人相干市場界定中的先置考量

聯合上述的實行性剖析，可以得出技巧氣力在市場氣力認定中被虛置化的最基礎緣由：其在相干市場界定中已被考量過，后續權衡市場氣力下再考量無疑存在重復。換言之，技巧氣力所帶來的相干市場氣力是從市場進進壁壘的角度加以闡述的，而在相干市場界按時已然斟酌過能否存在技巧壁壘的題目。假如一個產物在相干市場界按時并不存在顯明的技巧壁壘，那么這個產物市場要么存在充足的競爭者，要么存在潛伏進進的能夠性。難以尋覓到一種來由，讓技巧氣力在已然不組成技巧壁壘的情形下，為產物供給市場氣力。

既然技巧對市場氣力的影響能夠在相干市場界定和認定教學場地市場安排位置時存在重復，則需求會商這種二次考量的需要性若何，而其要害在于技巧對市場界定與市場安排位置認定上的影響上能否有最基礎分歧。本文以為，市場安排位置認定是經由過程權衡技巧氣力能否能夠形成過高的技巧壁壘而阻滯市場進進。而市場則異樣是斟酌技巧產物之間的替換能夠性，也異樣觸及技巧壁壘的剖析。斟酌技巧影響市場進進的水平時，一定同時斟酌相干市場與市場氣力兩個方面。這也同常識產權的實用邏輯一樣，即要么認定技巧具有“不成或缺”的性質，劃出一個絕對較小的技巧市場，進而認可其市場氣力；要么交流分歧意技巧的“不成或缺性”，經由過程替換性剖析斷定相干商品市場，其后技巧氣力就難以再行推導市場氣力，而依據市場份額等尺度停止判定。

技巧氣力同時對相干市場界定與市場安排位置發生影響是反壟斷法中判定能否具有市場氣力的自然邏輯，假如從市場進進的角度往反向認定，所意圖證實的市場氣力自己就需求以斷定相干市場為條件。而之所以要斷定相干市場，其感化在于相干市場界定本質上是認定企業市場氣力、辨認市場濫用行動的出發點，是為了防止直接認定市場氣力準確度較低的弊端。(23)是以，在相干市場界按時曾經先行斟酌過技巧壁壘時，后續技巧氣力在認定市場氣力時就往往浮現虛置化和非需要性。

(三)技巧氣力作為認定要素被虛置化的直接后果

技巧氣力作為認定要素被虛置化與以後《反壟斷法》應對科技鉅子的窘境親密相干。以市場份額為導向的市場安排位置認定方法曾經面對掉效，(24)招致技巧氣力此前被虛置的題目更為直不雅。反壟斷機關并不關懷技巧鉅子履行多種新型反競爭行動的最基礎緣由，而僅追蹤關心這些技巧的詳細實用方法以及若何修改，這令其墮入事后總結型監管的坎阱下。總體上看，技巧氣力作為認定要素被虛置化的直接后果表現為以下三點：

起首，技巧氣力被虛置化加年夜了技巧鉅子市場安排位置的認定難度。在市場份額無法直接作為認定尺度的近況下，非價錢原因成為權衡市場氣力的重點。而非價錢原因又重要表現為市場進進壁壘降低，即以本質完成市場進進的難易水平來權衡市場氣力。(25)數字技巧以多種方法進步競爭敵手的本錢，障礙競爭敵手的市場進進，完成下游市場或許流量進口的瓶頸效應，以布蘭代斯學派所提出的進步競爭敵手本錢實際應用本身的市場氣力。(26)不斟酌技巧氣力對市場氣力的影響而試圖回納各類新型的共享會議室反競爭行動是舍本逐末的。

其次，技巧氣力被虛置化招致反壟斷法并不克不及妥當應對技巧立異在市場安排位置中的影響。在價錢競爭之外，立異競爭也應該作為反壟斷實行中一個主要的考量原因。立異作為近年來被論證的反壟斷法多元價值目的之一，(27)我國《反壟斷法》修訂稿中也將“激勵立異”嵌進目標條目之中。運營者的市場氣力不只與以後市場的技巧競爭親密相干，也與將來市場的技巧立異能否能夠影響潛伏競爭相干。一方面，現有競爭者偏向于經由過程收買草創企業來保持本身對市場的技巧上風，這種抹殺性并購的感化機理是以收買保持本身技巧上風，再經由過程技巧氣力往保證市場氣力。這種保持形式并不依靠特定的反競爭行動，而請求監管部分在知足特定前提時采取事前監管以防止競爭傷害損失。(28)另一方面，握有強技巧氣力的公司也可以調理、下降特定技巧的成長速率來保持競爭上風，相反于社會所默許數字經濟下技巧的成長速率不竭增添的趨向，技巧鉅子經由過程遲滯全體技巧的成長下降潛伏競爭的能夠性。(29)

最后，技巧氣力被虛置化招致技巧氣力自己的傳導感化被嚴重低估。針對技巧鉅子在市場上謝絕買賣的行動，學界多有針對技巧鉅子之產物可否組成需要舉措措施之會商，試圖以此紓解技巧鉅子謝絕買賣的競爭傷害損失。(30)出于潛伏競爭的理念，學界偏向于以為技巧鉅子所握有的技巧“易于復制”，誇大將技巧鉅子平臺視為“需要舉措措施”的認定之難。但是，秉持“無須重復建造車輪”的理念，在實行中技巧平臺表示出絕對較高的鎖定效應與瓶頸效應，一旦其把持年夜部門市場，則市場上的企業偏向于直接應用其技巧而非重復研發。在美國眾議院針對GAFA的陳述中，即提到應該重構需要舉措措施準繩，放寬其對技巧鉅子的實用前提，有用應對技巧鉅子傳導市場氣力帶來的競爭傷害損失。

二、時期變更：數字技巧形成競爭影響與傷害損失之嬗變

技巧氣力在認定市場安排位置被虛置化的客不雅現實成長至本日，技巧鉅子的各類反競爭行動讓社會開端認識到其壟斷1對1教學迫害的真正的存在。在“監管技巧鉅子”愈發低落的社會呼聲之下，反壟斷法律部分能否仍然遵守產業經濟時期虛置技巧氣力的實行途徑，仍是需求從數字技巧對以後市場競爭的影響角度予以從頭審閱。

(一)數字技巧培養的“平臺、數據、算法”三維構造

數字經濟的成長中，信息通訊等技巧推進了數據範圍及其處置才能的高速增加，無爭議地成為虛擬世界的底層構架。在數據主要性一日千里的經濟形狀下，平臺逐步成為新的法令主體與組織基本，數據成為市場競爭中的法令客體、焦點競爭要素與生孩子要素，算法例成為數據價值分派的焦點機制，構成了平臺、數據、算法的三維構造。(31)在這一新的三維構造下，數字時期的市場競爭范式被重構。

基于新興技巧的數字平臺企業已然成為打破時空限制鏈接各類主體，供給信息、搜刮、競價、分配、社交、金融等綜合性辦事的新型經濟組織。就好像20世紀初期會商公司普通，年夜型數字平臺企業成為這一時期的經濟運轉主體，其源于數字技巧卻又高于數字技巧，更主要且直不雅地表現為一個新的生態、新的組織、新的規定。(32)

數字技巧與所構成的平臺形式是一種相反相成的增進關系。恰是由于近年來數據剖析處置技巧的衝破，數據的生孩子要素屬性才得以彰顯。若零丁審閱“平臺經濟”這一屬性，或其并非全新的經濟組織情勢，而與傳統的年夜型購物中間的形式極為類似。(33)新的數字技巧在演化經過歷程中的主要感化促進了這一主要改變。但是，在平臺經濟競爭剖析中仍然秉持原有的產物化、行動化的途徑往思慮技巧的競爭影響。數字技巧的影響被分化到兩個方面：要么作為平臺所供給的數字辦事產物，要么作為平臺實行的迫害或克制競爭的詳細手腕加以剖析。學界比擬于數字技巧更關懷數據的競爭影響，認定命據在競爭中的主要價值，包含應用數據往強化本身的競爭上風和以限制數據暢通向競爭敵手加以妨害競爭。(34)

即使這般，會商技巧氣力對以後市場競爭的影響仍然不成或缺。在數字經濟的年夜佈景下，技巧氣力并不零丁直接感化于產物，而經由過程影響“平臺、數據、算法”三維構造大批影響市場競爭，并招致一系列競爭傷害損失行動。

(二)“平臺、數據、算法”三維構造視角下的競爭傷害損失剖析形式

數字經濟時期下，技巧氣力對市場競爭的影響從曩昔對產物的直接影響變得愈加繁復，在大都情形下其經由過程影響平臺主體、數據要素、分派算法等維度直接影響著全體競爭經過歷程。

技巧氣力的不竭匯總與強大，技巧鉅子呈現并持久堅持著對其焦點市場的高度把持，反壟斷法律部分并未了了這些技巧鉅子對市場競爭畢竟起到何種影響，而囿于傳統的剖析框架往試圖界說多類新型的濫用行動，例如平臺封禁與自我優待。但是，即使是學界也認可，這些行動的內在與內涵并不克不及明白，所謂的新型行動良多并非精準的學術概念。例如，自我優待(self-preferencing)行動被Colomo傳授稱為“為規制新型限制性行動造出的潤飾詞(Epithet)，是多種場景的聚集(diverse range of會議室出租 scenarios)”，(35)也有學者針對歐盟法院對自我優待行動的判決提出：“這一判決中不成能提掏出任何普適性準繩，濫用市場力的行動仍然需求個案剖析。”(36)

先前判決難以作為后續法律的例證是：反壟斷法律處于絕對狼藉而不斷定的真正的寫照，這種競爭格式正面對變更的實際反應了以芝加哥學派傳統不雅念處置技巧鉅子競爭題目的辣手性。一方面，其以為市場具有自我修復效能，濫用行動招致潛伏競爭進而致使市場氣力不成連續的基礎理念遭到實在挑釁，這些理念遭到以抹殺性并購為主的多種方法沖擊，(37)市場競爭格式被技巧鉅子們所固化。(38)另一方面，花費者福利尺度面臨技巧鉅子的高度復雜行動掉準，競爭傷害損失剖析消耗大批的時光本錢且帶來高度不斷定性，招致反壟斷干涉的能夠性降落，訴訟本錢明顯增添。(39)固然，自己花費者福利尺度就是含混的，跟著技巧鉅子的行動縮小了這種含混性，反壟斷剖析中構造性視角的回回也就具有了應然性，這小樹屋請求法律機構不再疏忽對競爭經過歷程的維護。而意圖維護競爭經過歷程之中以“平臺、數據、算法”三維構造作為直接切進點，總體上浮現出以下的特征：

起首，這一剖析形式屬于一種構造性視角。平臺經濟中諸多關于需要舉措措施的爭辯，是以後所浮現的層層嵌套的平臺構造下，分層式壟斷競爭的基礎表征。(40)在每一層的平臺市場，多數平臺寡頭壟斷帶來“贏者通吃”的直不講座場地雅表現，增添了小平臺對年夜型平臺的依靠性，招致年夜型平臺的“基本性”位置凸顯并經由過程壟斷了數據要素上的潛伏生孩子力而取得大批經濟好處。(41)對技巧鉅子的競爭剖析，應該從其地點層級的競爭狀態作為基準動身點。

其次，基于“平臺、數據、算法”的剖析視角在回應了市場競爭的靜態性的同時，絕對妥當剖析數據流量上風對于潛伏競爭的影響。市場競爭分歧于以往，競爭中相干市場的鴻溝被含混，年夜型平臺偏向于完成跨界競爭與平臺包絡的計謀導向。(42)技巧鉅子以技巧作為本身的焦點營業，慢慢打破原有的市場藩籬并向其他非焦點營業市場拓展。這種跨界競爭行動極端依靠數據的支持，新市場上的競爭上風往往來自流量進口所付與的用戶範圍效應與鎖定效應，招致數據流量進口成為新的競爭上風。數據卻讓她又氣又沉默。流量進口作為數據匯集的要沖，其焦點位置也在市場競爭中被不竭縮小。(43)技巧上風所帶來的數據流量，招致技巧鉅子綜合焦點市場與非焦點市場營業，浮現為“平臺生態體系”的邏輯，在技巧鉅子能否形成競爭傷害損失時，對技巧形成數據流量進口的客不雅現實應該予以高度追蹤關心。

再次，這一三維構造經由過程將算法視為行動，將數據視為買賣對價，有利于涵蓋以技巧氣力所衍生出的各類新型壟斷行動。技巧氣力的成長打破了晚期算法作為簡略東西的中立導向性，算法本身一定帶有編寫者的價值判定，(44)甚至有能夠背叛共享空間編寫者的初志而按照本身效能特徵發生隱性而直接的影響。(45)固然新型壟斷行動的舉動單一，但其行動自己一定包含著企業的特定目標，經由過程摒棄算法的“中立性”而將其視為行動，有利于在競爭傷害損失剖析中明白遭到競爭傷害損失的基礎主體。值得留意的是，數字技巧形成的競爭傷害損失既能夠直接針對競爭者(例如自我優待與平臺封禁)，又能夠以針抵消費者的方法直接失效，例如在特性化訂價算法中以信息供應差別含混花費者對本身好處的詳細感知。(46)

最后，“平臺、數據、算法”三維構造下的競爭傷害損失行動是隱性的，表現在技巧鉅子以差異看待、謝絕買賣和抹殺性并購為主的多種行動，傷害損失市場上的競爭經過歷程，消除、妨礙其他競爭者的競爭機遇，招致本質競爭強度的減損與社會立異被嚴重克制。消除競爭經過歷程意味著技巧鉅子企業連續的濫用本身曾經獲取的市場氣力，保持著其所處生態體系的競爭上風，而這一定請求其在生態體系內不竭傳導市場氣力。分歧于此前學者所批評的杠桿實際被摒棄的不雅點，(47)技巧鉅子地點市場的競爭經過歷程充滿著傳導行動，這招致必需從頭審閱技巧氣力所構成的復合型市場氣力，包含在焦點市場上的市場氣力與其他市場上的市場氣力。

三、新型傳導：數字經濟時期技巧氣力所發生的市場氣力

正如前文所述，數字技巧在以後的平臺市場上發生了新的競爭形式，也同時誘使平臺采取多種新型的反競爭辦法，以便保持本身的市場權勢。誠如Lina Khan所闡述的，技巧鉅子的市場氣力以及對其若何處置才方才起步，但是應該明白這些市場氣力是舊行動在新時期的映射，此中雖有舊行動的影子，但也被付與了新的數字經濟時期特征。(48)

(一)技巧氣力發生的市場氣力起源辨析

1.對純潔數據市場的偏離

數據是技巧與實際場域的“融匯點”，技巧氣力直接感化于數據并取得反應，進而直接含混與打破虛擬世界與實際世界的鴻溝，推進極新的數據要素生孩子系統的構建與社會全體競爭形式的重構。(49)但是，即使是會商數據的主要性時，也無須深刻到數據市場的層面。數據相似于產業經濟時期技巧影響競爭的方法，其內蘊于平臺產物之中而以產物東西的品質為數據的基礎表征，況且數據尚未被直接商品化，在停止剖析市場氣力時將數據視為影響市場競爭的原因則更為妥當。

2.對純潔技巧市場的偏離

在不深刻到數據市場的條件下，也應該明白數字技巧氣力并不會招致競爭剖析進進純潔的技巧市場。相干技巧市場更多著眼于觸及常識產權範疇的運營者集中行動。在數字平私密空間臺的彼此競爭中，平臺產物的效能完成遠比純真的某種技巧加倍主要。若拘泥于純潔技巧市場，則會墮入龐多而繚亂的數字技巧中而難以明白真正的剖析對象：重點仍然在平臺所供給產物之上，市場氣力的剖析仍然應當繚繞著數字平臺產物而非某項數字技巧。

3.平臺主體下技巧氣力與數據要素的疊加

固然不深刻到“數據”或許“技巧”的詳細市場，但技巧對平臺產物的競爭影響曾經昭然若揭。技巧和數據自己均為生孩子要素，且均在平臺主體上催生出正向的反應輪迴。技巧氣力偏向于迭代與更換新的資料技巧產物，適應收集效應成長技巧生態，終極完成現實上的尺度化，阻卻技巧生態之外的另行研發。數據則以OCED所提出的“用戶反應輪迴”與“貨泉反應輪迴”作為數據發生市場氣力的最好詮釋。(50)此外，數據與技巧氣力并非孤立。技巧催生了數據的利用價值，又開端作為客不雅限制原因規定數據符合法規的開闢深度與范圍。在評價平臺主體的市場氣力時，技巧與數據均是認定市場氣力的主要考量原因。

(二)技巧氣力發生與進步市場氣力的詳細途徑

技巧氣力的市場氣力最為直不雅地表現在其對供應替換的影響上——若沒有足夠的供應替換，那么即使是運營者進步價錢或許下降產物東西的品質，花費者也自願選擇此種產物，七歲。她想起了自己也七歲的兒子。一個是孤零零的小女孩，為了生存自願出賣自己為奴，另一個是嬌生慣養，對世事一無所因此可以說這一產物具有強盛的市場氣力。《平臺經濟反壟斷指南》中所說起的“當供應替換對運營者行動發生的競爭束縛相似于需求替換時，可以基于市場進進、技巧壁壘、收集效應、鎖定效應、轉移本錢、跨界競爭等原因斟酌供應替換剖析”中關于技巧壁壘的實用，便是這一角度的直不雅闡明。

1.數字經濟下技巧氣力對原有市場氣力的彌補與增益

數字經濟下，技巧與“平臺、數據、算法”三維構造的綜合影響，招致底本的技巧氣力所發生的轉移本錢進一個步驟增添，而轉移本錢的增添又直不雅表現為平臺產物的市場氣力增添。換言之，當技巧氣力缺乏以形成供應替換缺掉時，本有的技巧氣力與平臺組織與數據剖析算法增年夜用戶的轉移本錢，加強鎖定效應，進步市場進進壁壘到足夠的高度以打消本質競爭，以此保持并增添市場氣力。

換言之，在數字技巧的影響下，產物本身的生孩子行動和供應行動被一體化，這招致抵消費者的勝利供應也直不雅地表現為市場氣力。技巧氣力聯合平臺主體、數據要素與推介性算法加強抵消費者的供應有用性，是平臺經濟下市場氣力的直不雅寫照。

在這一經過歷程中，技巧氣力與數據慎密聯絡接觸，是表現市場氣力的另一維度。平臺所持有的花費者數據組成轉移本錢的一部門，而數據的轉移又落其實運營者數據共享技巧的才能上。平臺數據庫之間互操縱性的缺少能夠源于技巧妨礙招致的體系之間無法兼容，阻滯數據本質性共享。(51)同時，握稀有據而晦氣用是對數據潛伏價值的嚴重揮霍，數據處置技巧直接關乎數據的價值完成。(52)對內而言，數據處置技巧經由過程用戶輪迴與貨泉輪迴，進步了用戶對產物的黏性與虔誠度；對外而言，對市場數據的剖析技巧得以讓平臺實行一系列反競爭行動。不遑論年夜數據持有平臺經由過程對數據的剖析干預將來市場，實時發明潛伏的競爭要挾并經由過程收買、復制等方法打消。

2.數字經濟下技巧氣力對原有市場氣力的傳導與縮小

“平臺、數據、算法”的三維構造促進了影響市場競爭與增添市場氣力的正反應輪迴，也可稱之為“雪球效應”。在這種縮小市場氣力的經過歷程中，消除、限制競爭能夠只是這種擴大經過歷程的必定成果之一。平臺成為傳導與縮小本身市場氣力的盡好主體，其具有的贏者通吃的自然特徵與跨界競爭的計謀選擇是市場氣力被傳導與縮小的兩個正反應輪迴。

在跨界競爭中，技巧氣力發生的市場氣力被傳導到與該技巧有關的市場，而新市場的勝利進進又會進步原市場的市場氣力，進而讓平臺的市場位置得以穩固、保持與加強。在美國對GAFA的認定陳述中，屢次提到這些數字平臺實行的壟斷杠桿行動。例如亞馬遜應用其市場運營平臺與售賣商品運營者的雙重成分，將本身作為市場運營平臺的市場氣力傳導到下流的商品售賣範疇。(53)在微信與飛書之爭中，微信也將本身在社交聊天軟件的市場氣力擴大到在線辦公軟件上。(54)

傳統的杠桿效應剖析偏向對下流市場構造的轉變，重要察看能否經由過程市場氣力的傳導將下流市場從競爭市場變為壟斷市場，或許察看能否招致下流產物的價錢與產量產生轉變進而發生“本質性”的壟斷要挾。(55)而在數字平臺上，以後很多傳導市場氣力的行動并不會形成下流市場的完整壟斷，可是其仍然會嚴重傷害損失下流市場的競爭。正因這般，美國眾議院司法委員會在陳述中提出修正杠桿效應的認定前提，摒棄“現實壟斷或發生現實性壟斷要挾”的認定請求。(56)

同時，技巧氣力聯合本身競爭力與先發上風，還能夠招致平臺具有作為“流量進口”的能夠性。其經由過程分派本身海量且高黏性的流量，對市場中的相干企業實行“攙扶”或“打壓”的戰略，讓本身在市場中的影響力堅持擴展趨向。(57)例如谷歌、微信等技巧鉅子就現實處于流量進口的位置，流量進口相似于歐盟《數字市場法》中說起的“看門人”軌制，平臺在把握了範圍宏大的用戶流量進口后更不難實行流量劫持、禁止花費者對其他平臺的拜訪等。(58)如許的成果是，技巧氣力所完成的市場氣力在更年夜的時空范圍內得以樹立與保持，并浮現連續的擴展趨向。

(三)基于“平臺、數據、算法三維構造”綜合認定技巧氣力發生的市場氣力

技巧氣力在自己技巧壁壘而激發供應替換缺乏而發生市場氣力的基本上，其也會基于數據、平臺、算法等平臺經濟相干要素而傳導與縮小市場氣力。這一經過歷程是彼此交互的，很難將數據、平臺、算法與技巧氣力完整剝分開來。

在“平臺、數據、算法”三維構造的剖析框架下，家教市場氣力重要經由過程市場進進壁壘來反向認定，即市場上能否由於具有足夠高的進進壁壘，招致花費者即使碰到產物價錢上升或辦事東西的品質減損，也無法不受拘束地轉移到其他產物。后續的市場進進者在試圖進進市場時，需求戰勝絕對較高的進進壁壘，或許付出可以或許補充這些市場進進壁壘的轉移本錢。(59)而平臺、數據、算法所綜合發生的收集效應與鎖定效應，是認定市場進進壁壘的主要目標。

總體上看，技巧在數字平臺上所發生的氣力是一個靜態的概念，在技巧為平臺開初的收集效應奠基基本后，平臺開端經由過程縱向一體化、跨界競爭等方法擴展本身的市場氣力，并且將原市場的市場氣力傳遞到其他市場，完成正反應輪迴。技巧氣力成為鏈接“平臺、數據、算法”等平臺經濟要素的紐帶，終極發生的如許一種彼此疊加、彼此增進、彼此融會的一體化市場氣力，將其回因于零丁的一個要素都是不太妥善的。這一“市場氣力”替換了傳統上以把持價錢和限制產出為焦點的市場氣力范疇，更多地表現為技巧聯合本錢與社會關系，本質上阻滯競爭者進進市場，把持花費者的花費選擇，并將這一氣力傳導到平臺企業的各個競爭市場之上。數字技巧所構成這種更為強盛的氣力，是產業經濟理念下的《反壟斷法》難以適配社會現實，并亟須改革與重構《反壟斷法》的緣由地點。

四、進步技巧氣力在平臺經濟下作為市場安排位置認定要素的權重

(一)不再虛置：綜合性考量技巧氣力對競爭經過歷程的影響

誠如前文所述，技巧氣力在作為數字平臺市場安排位置時的虛置化是“相干市場界定一市場安排位置認定”重復考量技巧影響這一途徑下的實行產品，而這一形式在數字經濟下已然產生明顯轉變。

技巧氣力對市場安排位置認定的影響不只表現在相干市場的界定上，而即使是在相干市場已然斷定后，其仍然經由過程影響平臺主體、數據要素、算律例則而進步平臺產物的市場氣力。由于兩階段的考量角度與著重點分歧，僅在相干市場界定中斟酌技巧氣力的影響，難以涵蓋數字經濟下技巧氣力對市場競爭的所有的影響。在明白技巧氣力不只可以直接發生市場氣力，并且經由過程與平臺主體、數據要素、算律例則的交互得以傳導和縮小市場氣力后，簡略的技巧壁壘缺乏以涵蓋技巧氣力對競爭的所有的影響，傳統上對技巧氣力的虛置化途徑應該被摒棄。

數字經濟下的市場氣力更表現為數字技巧對全體競爭經過歷程的影響。比擬于產業經濟時期，以後后置性考量技巧氣力所反映的是以後數字經濟競爭范式的最基礎轉變，跟著社會從“生孩子年夜爆炸”過渡到“買賣年夜爆炸”，(60)企業從僅僅生孩子產物也變為將產物與供應行動慎密銜接，浮現為分銷與生孩子慎密交錯而無法嚴厲區分的形狀，致使數字技巧對競爭經過歷程的影響更為普遍。經由過程將自我優待的內核嵌進產物design中，其在后續競爭中天然會形1對1教學成競爭的不公正，這種行動固然可以懂得為綁縛或是搭售，但這一懂得并未凸起技巧鉅子將濫用行動與技巧產物一體化的design途徑。斟酌到其實質是將濫用行動嵌進產物之中，則在剖析該產物的市場氣力時也不成防止地將濫用行動也歸入考量范疇，表現為傳統上先剖析相干市場—再剖析市場氣力—最后剖析濫用行動的途徑的高度整合。

(二)適應變更：技巧氣力作為市場安排位置認定原因的實用邏輯

在數字平臺市場上認定市場安排位置確當前形式是我國近年來反壟斷範疇的熱門之一，在SSNIP被逐步認定難以實用后，學界所提出的SSNDO或許SSNIC等方法也存在一系列題目且并沒有司法上的勝利實用。在一系列市場安排位置的非價錢認定要素被提出之后，市場安排位置的認定從SSNIP等方法所斷定的“定量認定”又自願從頭回到“定性認定”的范疇。

能否在原有的框架之下處置技巧鉅子的市場氣力題目尚未有定論，而重拾技巧氣力作為市場安排位置認定原因也一定需求斟酌實用邏輯題目。本文以為，這一邏輯應該從以下三個角度動身。

起首，完整摒棄傳統途徑是不實用的也是低效力的。王曉曄指出以後相干市場界定存在不斷定性強、準確度低的弊端，但試圖經由過程直接證據認定市場氣力的方法卻由于存在更多題目而難以實用。(61)《反壟斷法》的重構經過歷程是將不順應數字經濟時期的反壟斷條目剔除的經過歷程，法令本身的主干部門應該保存，而針對經濟社會變換作出公道調劑，這也是下降立法本錢與運營者信任好處維護的應循之途。(62)

第二，技巧氣力自己就是《反壟斷法》第18條中所規則市場氣力認定要素，將其付與高權重也意味著對原有認定途徑的遵守。一方面，以後《反壟斷法》以及《平臺經濟反壟斷指南》中所提出的定性認定要素彼此之間并不周延，定性化實用上擴展了競爭論法機構的不受拘束裁量權。另一方面，斟酌到出于防止規制假陽性過錯的謹慎考量，法律機構在曩昔的十余年間已然放寬審查尺度，而以後新布蘭代斯思潮的回回，是市場盼望修改假陰性過錯與規制不力的寫照。(63)以後的重點不是在市場氣力難以認按時就防止法律，而是需求法律部分更負起保護市場公正競爭的職責與任務。在此基本之上的定性化剖析，技巧氣力作為市場安排位置認定原因權重的進步，意味著對技巧鉅子們課以更多的公正競爭請求，這合適以後反壟斷的時期任務。

第三，即使在傳統的剖析框架之內，也并不料味著這一傳統途徑沒有修正的空間。歐盟的數字競爭陳述中提出在數字市場上應該更少追蹤關心相干市場界定題目，更追蹤關心競爭傷害損失剖析和反競爭戰略的剖析。(64)歐美在針對GAFA的剖析時，往往對其具有市場氣力的證實一帶而過，側重剖析其濫用行動異樣是明證。跟著構造性剖析的回回，年夜型平臺負有更多的義務與任務幾近成為社會共鳴，例如DMA中就對年夜型平臺采取了更為嚴厲的審查尺度、監管尺度和更嚴格的處分尺度。(65)以後針對年夜型平臺能否可以作為需要舉措措施的會商，逐步被細化其能否作為公共承運人(public carrier)或許守門人(gatekeeper)的會商，這些會商中固然能夠提出了新的量化目標(例如DMA中提出的年支出尺度、活潑花費者多少數字尺度、活潑商戶多少數字尺度等)，但本質上是下降了對年夜型平臺企業市場氣力的認定難度，盡能夠地認定技巧鉅子的市場氣力，以便于防止傳統反壟斷法難以規制技巧鉅子的困局。

(三)阿里巴巴“二選一”案的市場安排位置剖析：進步技巧氣力權重的例證

詳細來說，付與技巧氣力在市場氣力認定中絕對高的權重，意味著在市場份額不克不及直接反應市場氣力確當下，對技巧氣力的剖析后則可以絕對弱化對其他要件的剖析框架，例如市場進進壁壘、其他運營者在買賣上的依靠水平等。可以看到，對這些要件的剖析曾經被歸入“平臺、數據、算法”三維構造的剖析框架之中，是以在后續剖析時即使對其加以剖析，在本質上也在多個角度上說明了技巧鉅子所擁有的技巧氣力。

本文試圖以阿里巴巴“二選一”案中認定其具有市場安排位置為例。(66)在剖析阿里巴巴在相干市場內具有市場安排位置時，行政處分決議書遵守《反壟斷法》第17、18條舞蹈教室停止剖析。但是在第一、第二點中，固然決議書中指出當事人具有很強的市場份額、相干市場高度集中，可是從羅列數據中可以看出當事人的市場份額不竭下滑、相干市場的HHI、CR4指數等也處于降落而非增加態勢，前兩點的證實力并缺乏夠，假如僅從這兩點看，或許應該得出阿里巴巴不具有市場安排位置或許曾經處于市場自覺調理中而無須反壟斷法律的反向結論。

在后續的剖析中，對于阿里巴巴技巧氣力的剖析占據了主導位置。在針對技巧氣力的自己論證(第四點)中，決議書指出當事人具有先發小樹屋上風、具有進步前輩的算法、是中國境內最年夜的私有云辦事供給商、具有進步前輩的人工智能技巧。這四點已然指出阿里巴巴作為技巧鉅子的基礎現實。

而在其他要件的剖析中，技巧氣力則異樣充滿在剖析的內在的事務之中。第三點來由為當事人具有很強的市場把持才能，此中專門凸起了當事人所具有的算法才能的凸起競爭上風，指出阿里巴巴經由過程制訂平臺規定、設定算法等方法具有把持平臺內運營者取得流量的才能，這種流量性質的把持對運營者而言具有“決議性影響”。第五點來由為其他運營者在買賣上高度依靠當事人，此中提到用戶與數據作為有形財富遭到技巧上可遷徙性的嚴重制約，招致平臺運營者調換平臺本錢較年夜；第六點來由為相干市場進進難度年夜，此中也包括新興平臺樹立物流系統、付出體系、數據體系等舉措措施作為後期投進的相干論證；第七點來由為在聯繫關係市場具有明顯上風，指出當事人在物流、付出、云盤算等範疇停止了生態化布局，為當事人收集批發平臺辦事供給了強盛的物流辦事支持、付出保證和數據處置才能，進一個步驟穩固和加強了當事人的市場氣力。

總體上看，這一剖析框架中在多個角度均闡述了阿里巴巴具有高技巧氣力所招致的一系列競爭影響，固然并未直接經由過程技巧氣力往證實市場氣力，例如還需求剖析鎖定效應、brand營銷、財力雄厚等原因，可是無疑技巧氣力在這一剖析的權重中比擬于3Q年夜戰判決書中的“存在多家企業作為后于騰訊進進即時通訊範疇的競爭者，其財力和技巧才能都很雄厚，都有足夠實力對原告的搶先位置形成宏大沖擊”(67)的泛然式剖析，無疑曾經有了長足的提高。

(四)后續成長：技巧氣力作為市場安排位置認定要素的完美思緒

判定技巧鉅子能否具有市場安排位置需求謹慎斟酌技巧氣力對數字市場中“平臺、數據、算法”三維構造的詳細影響。應該摒棄技巧詳細利用化、行動化的認定思緒，將技巧氣力作為生孩子要素加以考量，明白數字技巧對平臺經濟下基礎競爭范式的改革與重構。完美技巧氣力作為市場安排位置認定要素重要從以下四個方面睜開：

第一，仍需在實行中不竭精緻化技巧氣力作為認定要素的詳細實用。在《平臺經濟的反壟斷指南》中，技巧氣力的相干概念也獲得了詮釋與細化，指南將其說明為“技巧立異和利用才能、擁有的常識產權、把握和處置相干數據的才能，以及該財力和技巧前提可以或許以何種水平增進該運營者營業擴大或許穩固、保持市場位置”。這四個要件中，前兩個要件傾向于傳統《反壟斷法》對技巧氣力的認定，而數據處置技巧則是適應數字時期停止的改革，最后技巧氣力能否保持市場位置則可以視為技巧氣力作為認定要件的兜底性實用方法。在后續的實行中，不再虛置的技巧氣力作為認定原因，一定會在會商中瑜伽教室提出更為細致的尺度。

第二，應該淡化技巧氣力與后續詳細傷害損失行動之間因果關系的銜接水平。在技巧氣力的實用中，應該明白技巧氣力是認定市場氣力的原因，而非對濫用市場氣力的行動鑒定的根據。將技巧氣力作為市場安排位置的認定原因，其并非著眼于后續技巧所發生的詳細傷害損失行動聚會場地，而是統括式總體考量技巧氣力在新的市場競爭范式中的影響。以IOS操縱體系為例，歐盟等地反壟斷法律部分曾經對蘋果操縱體系收取高額“蘋果稅”提起反壟斷訴訟，在這此中認定蘋果的市場氣力時，其并不需求以IOS操縱體系的詳細行動作為認定市場氣力的條件——相反的，應該在以蘋果的技巧氣力認定其市場氣力之后，再往審閱其相干行動能否形成競爭傷害損失。

第三，妥當處置技巧氣力與數據的關系，重視技巧氣力招致的流量壟斷。技巧與數據在以後的市場剖析中，均可作為生孩子要素加以審閱，這招致在審閱市場氣力時存在技巧氣力與數據的兩個視角。但是這兩個視角并非全然孤立，技巧氣力一方面是數據流轉與價值完成的基本，技巧氣力本身的成長趨向浮現為對數據的正向應用與深刻應用，跟著技巧進一個步驟對數據停止確權、訂價、共享、賦能，數據在共票軌制的實際假想下可以或許讓花費者剖析數據經濟的盈利。(68)另一方面，經由過程技巧端口的流量把持，技巧鉅子對分歧平臺、產物的數據開放和共享起著調控或克制的感化，其經由過程“技巧上風—流量進口”的正向輪迴，得以更好天時用技巧氣力獲取與分派海量與高用戶黏性的數據，對市場競爭敵手履行“攙扶”或“打壓”的競爭戰略。(69)在認定技巧鉅子的市場氣力時，若技巧氣力招致其作為數據流量進口，則監管部分應該更偏向于確定其擁有較高的市場氣力，在本次阿里巴巴二選一案件的判決書中，其具有的流量範圍就作為支持當事人市場把持才能與運營者依靠性的啟事被屢次說起。

第四，將不具有足夠的技巧氣力作為濫用市場安排位置的抗辯來由。缺少技巧氣力的抗辯合適平臺經濟下技巧周期性的成長紀律。作為抗辯要素意味著當企業被認定具有市場安排位置時，其可以經由過程證實本身并不具有響應的技巧氣力而可以或許消除、限制競爭。這一方面是技巧周期性質的主要表現，在靜態競爭的市場上即使是螞蟻與年夜象之爭，也需求斟酌企業之間的技巧差別在將來所招致的競爭力變更。也可以引進相干時光市場的相干斟酌原因，在技巧與技巧之間存在代際差別時，謹慎地權衡出于技巧闌珊期企業能否具有市場安排位置。(70)

五、結語：構造性視角回回的應然性及其反思

新冠疫情殘虐，促使人類加快邁進數字經濟時期，以區塊鏈、人工智能、年夜數據、5G、物聯網等為代表的新技巧被應用到新冠疫情防控的各個方面，深化了這些技巧利用的廣度與深度。技巧更為普遍的實用，也讓技巧鉅子平臺的市場氣力浮現無窮擴大的趨向，其握有市場氣力甚至能夠跨越一個國度。例如在Facebook與澳年夜利亞監管部分之爭時，Facebook選擇制止澳年夜利亞的消息出書商和用戶分送朋友或檢查消息報道，作為針對當局監管的抗爭手腕。(71)技巧鉅子的宏大市場氣力固然在學界仍有爭議，但幾近成為社會的共鳴，題目是需求追求對其有用的規制途徑。

在數字市場中，技巧鉅子的氣力很能夠曾經超出市場經濟所帶來的市場氣力，“平臺、數據、算法”的三維構造所帶來的市場氣力過于強盛，以致于不得不規制，固然反壟斷學界死力防止假陽性規制，但是以後必需采取規制辦法以便于扼制壟斷交流與立異傷害損失。針對技巧鉅子的事前監管行動是必需的，其諸多行動能夠并不合錯誤花費者發生短期內的直接影響，但確切從久遠來看覆滅了競爭者，損壞了持久的立異與花費者福利。(72)

在針對技巧鉅子的事前規制中，認定其具有市場氣力是對其行動附加諸多《反壟斷法》任務的出發點。技巧氣力固然屬于非價錢的認定原因，但其具有必定的統括性與兜底性，其在反應技巧成長靜態性的同時，也統籌到了以後市場上技巧鉅子緊緊操縱焦點技巧的市場靜態構造，而絕對疏忽潛伏競爭對這些技巧鉅子的市場氣力的負面性影響。霍溫坎普徵引IBM與Microsoft的成長變遷汗青，認定當技巧變更時市場感化會招致傳統技巧鉅子的主動式微，以此作為謹慎規制技巧鉅子、斟酌市場潛伏競爭的來由之一。(73)但是在Tim wu的剖析中，恰是由於IBM案中反壟斷法律部分的實時參與，才招致IBM廢棄了其將硬件技巧所握有的市場氣力傳導到軟件市場，為了防止反壟斷處分而實行的軟件市場開放政策成績了下流市場的充足競爭，才有微軟的突起與強大。(74)面臨技巧鉅子在市場上已然發生的競爭傷害損失，以後題目在于反壟斷規制的缺位，應該施展《反壟斷法》對市場有用競爭妨礙的警示感化，即使不施加嚴格處分，也能經由過程《反壟斷法》的要挾與警示以過度本錢叫停技巧鉅子的壟斷行動，維護花費者福利，達致各方好處的均衡。(75)

也異樣必需看到，技巧氣力作為認定要素權重的進步，既是《反壟斷法》適應數字經濟調劑、重構的一個要害正面，也是社會對有用監管規制技巧鉅子呼聲的實行回應。誠如布蘭代斯法官在1948年筆下所述的“把持經濟的權力不該當在產業寡頭們的手上……產業氣力應該非集中化”，(76)以後的技巧鉅子們也異樣面對這一困局。在學界逐步調劑、重構難以有用規制技巧鉅子的定量化剖析框架時，以傷害損失競爭經過歷程為切進的構造性、定性化剖析框架逐步成為一股不成小覷的學界思潮。固然，這種實用比擬于以經濟學剖析為主體的定量化剖析一定具有肆意性，但這是以後反壟斷機關“將法律權從經濟學界從頭拿回”的應然性摸索。就好像孔祥俊傳授所述的，反壟斷并非僵逝世的法條，其依據時期佈景有其負有的政治任務，而以後則表現為反壟斷法律機構急切地需求一種途徑，即使不克不及等閒地規制技巧鉅子們，但也需求對其停止有威懾力的震懾私密空間，讓其廢棄阻滯市場競爭并且將不受拘束競爭的價值尋求交還給市場。

將技巧氣力作為市場安排位置的認定原因，進步其在認定市場氣力中的權重，一方面適應了傳統《反壟斷法》中的條則design，另一方面也回應了數字經濟時期的時期需求，是賜與反壟斷法律部分更多權利以便于震懾與保證其不會肆意濫權的一種衡平。這一途徑盡對不會是處理技巧鉅子市場壟斷的獨一途徑，但在筆者的視角下，其具有應然性與公道性，以有用針對技巧鉅子的市場力停瑜伽教室止認定的方法對其加以規制，同時由于其仍然處于一個成長了百余年的剖析框架內，也能絕對避免法律機構的過度濫權，是尋求當局與市場均衡成長的一個傑出切進點。

注釋：

①拜見張旭：《論馬克思的科技與生孩子力思惟》，《實際學刊》2003年第2期。

②也有不雅點以為是五次，即蒸汽反動、電力反動、電子反動、收集反動、數據反動，本文并不合錯誤這兩種劃分方法深刻分析，但必需指出，兩種劃分方法中關于從產業反動到數據反動的基礎演進頭緒，以及最新一次反動所呈現的年夜數據、人工智能等領頭技巧是分歧的。拜見惠志斌、張衡：《面向數據經濟的跨境數據活動治理研討》，《社會迷信》2016年第8期。

③拜見克里斯托夫·弗里曼：《技巧政策與經濟績效》，張宇軒譯，南京：西北年夜學出書社，2008年。

④高富平：《數據經濟的軌制基本——數據周全開放應用形式的構思》，《廣東社會迷信》2019年第5期。

⑤See Tim Wu,"The Curse Of Bigness:Antitrust in the New Gilded Age," Columbia Global Reports,2018.

⑥See Catherine Tucker,"Digital Data,Platforms and the Usual[Antitrust] Suspects:Network Effects,Switching Costs,Essential Facil私密空間ity," Review of Industrial Organization(2019) 54,pp.683-694.

⑦New watchdog to boost online competition launches,https://www.gov.uk/government/news/new-watchdog-to-boost-online-competition-launches-3.

⑧拜見楊東：《監管科技：金融科技的監管挑釁與維度建構》，《中國社會迷信》2018年第5期。

⑨拜見張守文：《反壟斷法的完美：定位、定向與定章》，《華東政法年夜學學報》2020年第2期。

⑩See Kaplow,L.,"Why(Ever) Define Markets?," Harvard Law Review,2010,124(2),pp.437-517.

(11)拜見王曉曄：《反壟斷法》，北京：法令出書社，2011年，第200頁。

(12)烏爾里希·施瓦爾貝、丹尼爾·齊默爾：《卡特爾法與經濟學》，顧一泉、劉旭譯，北京：法令出書社，2014年，第238頁。

(13)拜見侯利陽：《市場位置的反壟斷分析》，北京：中國冊本出書社，2019年，第118～119頁。

(14)Henry v.A.B.Dick Co.,224 U.S.1(1912).

(15)International Salt Co.v.United States,332 U.S.392(1947).

(16)拜見王先林：《競爭法視野的常識產權題目論綱》，《中法律王法公法學》2009年第4期。

(17)拜見王先林：《常識產權範疇反壟斷中相干市場界定的特別題目》，《價錢實際與實行》2016年第2期。

(18)拜見丁茂中：《反壟斷法實行中的相干技巧市場題目》，《電子常識產權》2018年第5期。

(19)拜見王曉曄：《尺度需要專利反壟斷訴訟題目研討》，《中法律王法公法學》2015年第6期。

(20)拜見中華國民共和國國度成長和改造委員會行政處分決議書，發改辦價監處分[2015]1號。

(21)拜見李劍：《市場安排位置認定、尺度需要專利與對抗氣力》，《法學評論》2018年第2期；寧度：《尺度需要專利權力人違背FRAND準繩的反壟斷律例制》，《電子常識產權》2020年第9期。

(22)See Damien Geradin,Miguel Rato,"FRAND Commitment and EC Competition Law:A Reply to Philippe Chappatte," European Competition Journal瑜伽場地,2010,pp.145-146.

(23)拜見王曉曄：《論相干市場界定在濫用行動案件中的位置和感化》，《古代法學》2018年第3期。

(24)拜見葉明：《internet行業市場安排位置的認定窘境及其破解途徑》，《法商研討》2014年第1期。

(25)拜見陳兵：《internet市場安排位置認定方式再探》，《安徽年夜學學報(哲學社會迷信版)》2020年第6期。

(26)Thomas Krattenmaker & Stephen C.Salop,"Anticompetitive Exclusion:Raising Rival's“你不叫我世勳哥哥就是生氣。”席世勳盯著她，試圖從她平靜的表情中看出什麼。 Costs to Achieve Power Over Price," Yale Law Journal 209,1986,pp.209-293.

(27)See Tim Wu,"Taking Innovation Seriously:Antitrust Enforcement If Innovat個人空間ion Mattered Most," Antitrust Law Journal,Vol.78,2012,p.321-324.

(28)C.SCOTT HEMPHILL,"TIM WU,NASCENT COMPETITORS," University of Pennsylvania Law Review,Vol.168,2020,pp.1909-1910.

(29)Tim Wu,Tech Dominance and the Policeman at the Elbow,Columbia Public Law Research Paper No.14-623,2019,Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=-3342598.

(30)拜見王先林、方翔：《平臺經濟範疇反壟斷的趨向、挑釁與應對》，《山東年夜學學報(哲學社會迷信版)》2021年第2期；張江莉、張鐳：《internet“平臺封禁”的反壟斷律例制》，《競爭政策研討》2020年第5期。

(31)拜見楊東、臧俊恒：《數據生孩子要素的競爭規制窘境與衝破》，《國度查察官學院學報》2020年第6期。

(32)拜見楊東：《數字經濟平臺在抗疫中施展嚴重感化》，《紅旗文稿》2020年第7期。

(33)拜見張世明：《亞當·斯密“看不見的手”是“盜用”司馬遷的思惟？》，《中華唸書報》2021年3月29日。

(34)See Zachary Abrahamson,"Essential Data," Yale Law Journal,Vol.124:3,2014.

(35)See Pablo Ibez Colomo,"Self-Preferencing:Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles," World Competition,Vol.43,Issue 4,pp.433-434.

(36)See Eduardo AGUILERA VALDIVIA,"The Scope of the 'Special Responsibility' upon Vertically Integrated Dominant Firms after the Google Shopping Case:Is There a Duty to Treat Rivals Equally and Refrain from Favouring Own Related Business?," WORLD COMPETITION,Volume 41,Issuel,2018,pp.67-68.

(37)See Lina M.Khan,"The Ideological Roots of America's Market Power Problem," 127 YALE L.J.F.960(2018),p.973.

(38)拜見陳兵：《internet市場固化趨態的競爭法呼應》，《江漢論壇》2020年第3期。

(39)See Lina M.Khan,"The Ideological Roots of America's Market Power Problem," 127 YALE L.J.F.960(2018),p.972,p.976.

(40)拜見蘇治、荊文君、孫寶文：《分層式壟斷競爭：internet行業市場構造特征研討——基于internet平臺類企業的剖析》，《治理世界》2018年第4期。

(41)拜見謝富勝、吳越、王生升：《平臺經濟全球化的政治經濟學剖析》，《中國社會迷信》2019年第12期。

(42)拜見魯彥、曲創：《internet平臺跨界競爭與監管對策研討》，《山東社會迷信》2019年第6期。

(43)拜見楊東：《后疫情時期數字經濟實際和規制系統的重構——以競爭法為焦點》，《國民論壇·學術前沿》2020年第9期。

(44)拜見丁曉東：《算法與輕視——從美國教導平權案看算法倫理與法令說明》，《中外法學》2017年第6期。

(45)拜見孫偉平：《人工智能與人的“新同化”》，《中國社會迷信》2020年第12期。

(46)拜見四周：《人工智能時期特性化訂價算法的反壟斷律例制》，《武漢年夜學學報(哲學社會迷信版)》2021年第1期。

(47)拜見鄧峰：《傳導、杠桿與中國反壟斷法的定位——以可口可樂并購匯源反壟斷法審查案為例》，《中法律王法公法學》2011年第1期。

(48)See Lina M.Khan,"SOURCES OF TECH PLATFORM POWER," 2 GEO.L.TECH.REV.325(2018),pp.326-327.

(49)拜見楊東、臧俊恒：《數字平臺的反壟斷規制》，《武漢年夜學學報(哲學社會迷信版)》2021年第2期。

(50)OECD.Big Data:Bringing Competition Policy to the Digital Era.OECD,http://www.oecd.org/daf/competition/big-data-bringing-competition-policy-to-the-digital-era.htm.

(51)拜見安小米、王麗麗、許濟滄：《歐盟數據經濟計謀剖析與啟發》，《電子政務》2019年第12期。

(52)拜見孟雁北等：《年夜數據競爭財產、法令與經濟學視角》，北京：法令出書社，2020年，第377-378頁。

(53)拜見王健、吳宗澤：《反壟斷邁進新紀元——評美國眾議院司法委員會〈數字化市場競爭查詢拜訪陳述〉》，《競爭政策研討》2020年第4期。

(54)拜見尹鋒林：《從微信屏障事務看市場安排位置的認定》，《檢討風云》2020年第6期。

(55)拜見J.E.Kwoka,Lawrence J.White：《反托拉斯反動——經濟學、競爭與政策》，林平、臧旭恒等譯，北京：經濟迷信出書社，2017年，第474頁。

(56)Subcommittee on Antitrust,Commercial and Administrative Law of the Committee on the Judiciary,Investigation of Competition in the Digital Markets,https://judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf,last view 2021/2/14.

(57)拜見楊東：《論反壟斷法的重構：應對數字經濟的挑釁》，《中法律王法公法學》2020年第3期。

(58)拜見楊東、王樹海：《internet範疇新型不合法競爭行動研討》，《工商行政治理》2015年第8期。

(59)王健、安政：《數字經濟下SSNIP測試法會議室出租的改革》，《經濟法論叢》2018年第2期。

(60)拜見周子衡：《數字法幣是數字經濟的新引擎》，《金融博覽》2018年第11期。

(61)拜見王曉曄：《論相干市場界定在濫用行動案件中的位置和感化》，《古代法學》2018年第3期。

(62)拜見楊東、黃尹旭：《〈反壟斷法〉設置數字經濟專章研討》，《競爭政策研討》2021年第2期。

(63)See Lina M.Khan,"The Ideological Roots of America's Power Problem," 127 YALE L.J.F.960(2018),p.976.

(64)See Competition Policy for the digital e舞蹈場地ra(Final report),A report by Jacques Crémer,Yves-Alexandre de Montjoye,Heike Schweitzer,European Commission,2019.

(65)DMA為歐盟數字市場法，詳細拜見楊東，《數字經濟的三維構造與〈反壟斷法〉重構》，《摸索與爭叫》2021年第2期。

(66)本章援用內在的事務詳見國度市場監視治理總局行政處分決議書國市監處[2021]28號。

(67)拜見廣東省高等國民法院平易近事判決書(2011)粵高法平易近三初字第2號。

(68)拜見楊東：《共票：區塊鏈管理新維度》，《西方法學》2019年第3期。

(69)拜見楊東：《論反壟斷法的重構：應對數字經濟的挑釁》，《中法律王法公法學》2020年第3期。

(70)拜見丁茂中：《相干時光市場的界定題目探析》，《經濟法論叢》2011年第8期。

(71)拜見新浪科技，Facebook舞蹈場地制止澳年夜利亞用戶檢查或分送朋友消息，http://finance.sina.com.cn/tech/2021-02-18/doc-ikftssap6372004.shmal.

(72)M.Lina Khan,"BOOK REVIEW:THE END OF ANTITRUST HISTORY REVISITED," HARVARD LAW REVIEW,Vol.133,2020,p1681-1682.

(73)See Herbert Hovenkamp,"ANTITRUST AND PLATFORM MONOPOLY," 130 Yale L.J,2021,pp.26-28.

(74)See Tim Wu,Tech Dominance and the policeman at the elbow,Columbia Public Law Research Paper No.14-623,2019.

(75)拜見孔祥俊：《論internet平臺反壟斷的微觀定位——基于政治、政策和法令的剖析》，《比擬法研討》2021年第2期。

(76)See United States v.Columbia Steel Co.,334 U.S.495,1948.