楊永康：美國憲法制定經過歷程中關台包養網于軍事題目的爭辯
摘要: 憲法的高尚性與軍事在國度成長中的主要性決議了從憲法的視角研討軍事法學的需包養網 要性。本文在剖析美國憲法軍事條目發生的佈景的基本上，剖析了制憲者關于戰鬥和平安的熟悉、關于保證平安和不受拘束的軌制建立的爭辯、制衡軍事權利保證國度的平安和國民的不受拘束軌制design，并研討了反聯邦黨人關于憲法軍事規則的包養網 非難及《權力法案》的發生經過歷程，在此基本上分析了美國憲法制定經過歷程中關于軍事題目的爭辯對美國社會生涯的影響，以期切磋支持美國軍事強勢位置的法令軌制本源并從一個奇特的角度追求國度久遠性成長的一種實際性支持。
要害詞: 制憲會議；權力法案；軍事條目；三權分立；制衡
一、題目的提出
在國度的法令系統中，憲法是國度政治關系的總設定和design，它是國度的最基礎年夜法。“美國人對其憲法的愛崇常常到了偶像崇敬的田地”，[1]而“美國憲法的任何部門的規則所表現的聰明都無法與將戰鬥和戰爭事宜受權立法機關——而不是行政部分—包養 —的條目相媲美。”[2]1787 年制訂憲法時，美國方才經由過程自力戰鬥取得了國度的自力，是以，軍事在憲法中獲得了高度的器重。經由過程劇烈爭辯制定的美國憲法軍事條目保護了美國的同一和穩固，為美國全球霸權系統的構成供給了“符合法規性”實際根據。二百多年來，在包養網 這套精妙的憲政框架下，固然美國不竭地對外“玩火”，卻沒有呈現“自焚”的下場，其奇妙安在?筆者試圖從美國聯邦憲法制定經過歷程中關于軍事題目的爭辯追求破解之道。
二、美國憲法軍事條目發生的佈景
（一）《邦聯條例》在軍事題目上的能幹
根據1781年《邦聯條例》樹立的邦聯當局有力遂行有用的軍事舉動。起首，《邦聯條例》認可各州的結合，主權屬于各州，而不是邦聯當局。在此情形下，邦聯當局既無權征兵，也無權募兵。其次，各州都保存了本身的征稅權和組織武裝氣力的權利。最后，在動武和財務等嚴重題目上，必需顛末九個州的批准。
（二）國際騷亂的風起云涌
保持國際的傑出次序是很主要的平安題目。但在18世紀，暴亂是美國政治生涯的一個很主要的圖景。此中最有名的是產生在1786年的謝斯起義促使人們掀起了一場以加倍剛強的當局組織代替邦聯條目的活動。謝斯起義最后證實，“邦聯當局不只使美國減弱到不克不及對於內部仇敵，並且還褫奪了國度保持外部次序的才能。”[3]並且，“謝斯起義成為修憲活動中的一副催化劑，推進了制憲會議的順遂召開”。[4]
（三）印第安人的要挾
在美國人（當然也包含制憲者）的心目中，印第安人一向是他們面臨的一個特別的要挾。自從踏上美洲年夜陸起，殖平易近者就與印第安人停止了長時光的較勁。在包養 一些州，與印第安人的沖突尤其凸起。如佐治亞州，在制憲會議召開前后，正在與印第安人處于鏖戰中。出于配合好處的斟酌，在若何看待印第安人的題目上，制憲會議上，即便否決美國憲法軍事規則的人也以為“有需要樹立小範圍的軍隊往捍衛主要的後方哨所，保護軍器庫的平安”。[5]
（四）本國武裝氣力的覬覦
與邦聯時代“內憂”相伴的是“內亂”。自力戰鬥后，英國固然在1783年認可了美國的自力位置，但它并不愿善罷甘休，在與加拿年夜交界的東南鴻溝包養 仍保存了本身的軍事據點，意圖禁止美國的擴大，維護往昔的盟友——印第安人。西班牙把持著包養 佛羅里達和路易斯安那，抵抗美國把持密西西比河道域。西班牙經由過程縱容印包養 第安部落的舉動，攔阻美國的假寓，并試圖指使假寓者樹立自力的傀儡政權與邦聯當局平起平坐。對于制憲者來說，邦聯對于英國和西班牙等本國武裝氣力的脆弱表示增添了迸發戰鬥的能夠性。詹姆斯·威爾遜在賓夕法尼亞州憲法批準年夜會上說：“我們曾經成為歐洲列強進犯的目的，包養網 假如我們不克不及捍衛我們本身，就會加強列強進犯的欲看”。[6]要戰勝《邦聯條例》軍事規則的缺乏，打消內涵的和外來的軍事要挾，就必需建構新的憲政視域下的軍事體系體例。
三、美國聯邦制憲會議上關于軍事題目的爭辯
（一）制憲者關于戰鬥和平安的熟悉
戰鬥是人類社會中一種天然的景象，是國際生涯的一部門。戰鬥產生能夠源于經濟競爭、人類的貪心或國度之間的其它不合。漢密爾頓以為，“從人類汗青來判定，我們將自願得出結論：戰鬥的惱怒和損壞性格感在人的心目中所占的安排位置遠遠跨越戰爭的、溫順而仁慈的感情；而依據對耐久安靜的猜測來樹立我們的政治軌制，就是指看人道的比擬脆弱的原動力。”[7]杰伊也以為，“不論這是人道的多年夜羞辱，普通國度每當預感到戰鬥有利可圖時，老是要制造戰鬥。”[8]制憲者以為，戰鬥的產生不成防止。跟著美國生齒和商業不竭向資本豐盛的內海洋區推動，美國必將成為歐洲列強進犯對象。
（二）制憲者關于保證平安和不受拘束的軍事軌制建立的爭辯
1、樹立武裝氣力的需要性的爭辯
在制憲會議上，由于邦聯時代的軍現實踐的經驗，對于在日常平凡（peacetime）樹立需要的陸軍和水兵的規則，并沒有惹起很年夜的不合和爭辯。但在能否需求樹立永遠性的水兵題目上，制憲者發生了很年夜的不合，大都制憲者主意將“樹立和設備艦隊”（to build and equip fleets） 改為“設備和保持一支水兵”（to provide ＆ maintain a navy），但馬薩諸塞州的厄爾布里杰·格里（Elbridge Gerry）對此提出了激烈的質疑，他以為，“戰爭時代保存常備軍是風險的，盡分歧意受權聯邦國會保持不受限制的部隊”，他提出將這一氣力的數量把持在兩千或三千人之內。南卡羅來納州的查爾斯·平克尼、曾在戰時任軍醫處包養網 處長的威廉森（Huge Williamson）、餐與加入過自力戰鬥的朗東（John Langdon）都用各自的經過的事況重申了：“備戰凡是都在戰爭時代停止；就我們所知，常備軍的存在是不成防止的。”[9]華盛頓也“分開了本身作為制憲會議主席所堅持的中庸之道的態度，向旁邊的人說了一句居心讓人聞聲的私語，意思是不克不及在憲法中寫上軍隊的限額，以免仇敵以年夜于限額的氣力來動員防禦。”[10]參戰人士的切身包養 經過的事況使得會議未經投票就否決了格里的動議，戰爭時代組建需要的常備軍成為制憲者的共鳴。
2、若何在戰爭時代限制軍事組織
防御外來要挾是政治國度的重要目的之一，戰爭時代樹立需要的軍事組織很有需要，但“常備軍是一包養件值得稱贊的謹嚴預防的事物。”[11]若何消解常備軍的風險呢? 制憲者以為，限制常備軍要挾的最好辦法，是限制用于保持部隊的撥款。“此刻的戰鬥與其說是武力的戰鬥，不如說是金錢的戰鬥……包養網 一個當局假如只要才能往把持社會的普通的資本，就好像一小我只要一個胳膊維護本身。”[12]經由過程撥款的方法來限制陸水兵的權利很具有操縱性。
包養 3、總統作戰權規則的爭辯
英國的軍事專制的汗青提示制憲者，將戰鬥權所有的授予行政機構，特殊是獨裁的國王，是件很風險的工作。而邦聯時代撤消行政機構，將戰鬥權所有的授予立法機構，現實證實也是行欠亨的。基于對行政權利的不信賴，在最後的草案中，制憲者受權國會有“作戰”（make war） 權。但平克尼“否決把作戰的權利授予聯邦國會”。他以為“聯邦國會閉會的過程太慢，並且一年只開一次”。巴特勒主意，“把能否兵戈的權利交給總統，總統具有所需求的一切的標準。沒有全國的受權，他不會宣戰”。這時，麥迪遜和格里提出，將“作戰”（make war）改為“宣戰”（declare war） ，把“擊退忽然防禦的權利留給總統（leaving to the President‘the power to repel sudden attack’）”。[13]那么為什么要將包養 “宣戰權”授予國會呢? 緣由在于，戰時當局的權利獲得了很年夜的收縮，當局可以拘捕國民、征用財富、限制人身不受拘束、決議城市和州的成長命運。總之，這些決議都影響著千百人的存亡不受拘束。美國假如想取得戰鬥的成功，“宣戰”的決議必需有普遍的平易近意支撐。而立法機關是國民的代議機關，只要它才幹做出這一嚴重的決議。
一旦國會作出了宣戰的決議，詳細的作戰權利就應當授予行政機關。在作戰中，一人行事，在定奪、機動、保密和實時方面比多人行事要優勝得多。由此，憲律例定“總統是合眾國陸軍、水兵和征調為合眾國退包養 役的各州平易近兵的總司令”。[14]
（三）若何制衡軍事權利保證國度的平安和國民的不受拘束
國會擁有了宣戰權，總統擁有了統帥權，若何避免他們在軍事權的行使時不致于顛覆憲法、推翻共和政體?
1、文官治軍（civilian control of the military）
政治傳統、英國的汗青、本身苦楚的經過的事況必將影響制憲者對于戰爭時代常備軍要挾的認知。制憲會議上，梅森指出，“生怕戰爭時代盡對制止常備軍也不平安，是以，想在憲法里加點什么內在的事務，指出常備軍的風險。”他提議，第1條第8款“制訂規定，組織、武裝、并用規律束縛平易近兵”之前，加上“為了有用保證國民不受拘束，不受戰爭時代常備軍的迫害。”麥迪遜對此提法很是同意，惋惜，他們的盡力沒有獲得其它與會者的同意。年夜大都的制憲者以為戰爭時代樹立軍事組織很有需要，終極都批准由文職的總統來擔負陸水兵總司令的職務的方法打消軍事氣力的席世勳全身一僵。他沒想到，她不但沒有混淆他的柔情，反而敏銳到瞬間暴露了他話中的陷阱，讓他冷汗淋漓。 “花姐，聽要挾。
2、軍事權利的彼此制衡
美國憲法中有一個主要的憲政機制就是分權制衡。聯邦制的軌制design中，縱向上，聯邦和州當局的權限離開；橫向上，立法、行政、司法三權分立又彼此包養網 制衡。縱向和橫向的權利劃分又不截然離開或完整自力，浮現出復雜的權利劃分和組合機制。這一主要的軌制必將被奇妙地用來分派并制衡軍事權利。
起首，制憲會議上，政治精英們將組建武裝氣力（raise forces）的權利授予了國會而不是總統。制憲者以為，立法機包養 關由國民選出的代表構成，最能表現平易近意。其次，就是應用立法機關的兩院制來制衡總統。能否組建部隊以及發動哪些資本來支撐部隊，必需顛末自力的兩院分包養網 辨地分歧批准才可成行。最后，經由過程設定撥款刻日制衡總統的統帥權。在一切的權利制衡desig包養 n中，財權的限制是最好的、也是最有用的制衡手腕。制憲者在草案中規則“招募陸軍和供應軍需，但此項用處的撥款刻日不得跨越兩年。”[15]賜與部隊撥款設按期限的動議最早是由梅森提出的，[16]兩年的刻日恰好和每屆國會的任期雷同，這一規則可以促使每屆國會都往當真審查部隊建立的需要性及包養網 其撥款數額，從法令上，這一規則也意味著任何部包養 隊都不是永遠設置的。由于常備軍的潛伏要挾，國會必需不時堅持謹嚴，盡不克不及由包養網 於本身供給經費支撐的軍隊而要挾本身和國民的平安。制憲者經由過程分權，使得沒有任何一個機關可以或許完整的把持軍事氣力。
那么，萬一經國會答應設置的武裝氣力反水，總統也對此掉往了把持力，還有沒有其它的制衡手腕呢? 制憲者設置了另一軌制來拯救危局，那就是平易近兵。固然良多制憲者對平易近兵有見解，但他們分歧以為平易近兵是常備軍的有用制衡氣力。
四、反聯邦黨人關于憲法軍事規則的非難及《權力法案》的發生
在批準憲法的經過歷程中，有關軍事的題目惹起了良多爭辯，反聯邦黨人的否決點重要集中在陸軍和平易近兵條目。他們重要的責備有兩點：其一，不論是處于忽視仍是歹意，制憲者試圖在不受拘束和平安之間取得均衡的盡力是掉敗的，由於新的聯邦當局擁有了常備軍，在將來，假如沒有制衡的氣力存在，沒有需要的內在限制，常備軍極能夠顛覆當局。早在制憲會議上，格里就是以而謝絕在終極的憲法文本上簽字。其二，當局把持下的平易近兵出于體系體例design的緣由，不克不及有用地避免常備軍的迫害。
盡管從汗青來看，反聯邦黨人終極敗下陣來，可是他們對于軍事題目的辯駁卻獲得了簡直一切州的呼應，他們提出修改憲法，廢止或許限制常備軍，制止部隊駐扎平易近房，限制聯邦對于州的權利或許包管州的權利，這就促進了《權力法案》的發生。
《權力法案》中，觸及軍事的重要是第二修改案和第三修改案，憲法第二修改案的真正立法意圖在于經由過程付與國民攜帶兵器權，避免常備軍迫害國民的不受拘束和平安，也為平易近兵的軍事制衡供給最后一道防地。憲法第三修改案將駐軍題目分為“日常平凡”和“戰時”兩種情形。在日常平凡狀況下，無戰鬥產生，部隊只是一種防衛的氣力，依照憲法的規則，國會不得挪用州的平易近兵，異樣，平易近宅也制止被占用。即便在戰鬥狀況下，經由過程駐軍的方法對平易近宅的占用也不是隨便能停止的，為了避免行政機關引導下的批示官濫用權柄，對平易近宅的征用必需顛末國會的立法受權。
五、美國憲法制定經過歷程中關于軍事題目的爭辯對美國社會成長的影響
（一）美國憲法制訂經過歷程中關于軍事題目的爭辯“形塑”了美國憲法的軍事條目
顛末近四個月的爭辯和盡力經由過程的憲法文本，在其序文中設定的憲法的六個目標中有兩個與軍事有關，即“確保國際安寧戰爭，供給配合防務”。其最最基礎的基本是為了“我們合眾國國民”。“國民”如許一個實際而又抽象的政治群體性概念，完成了美國國度性質的轉換，即由邦聯時代的以“州”為單元的政治建構到以“國民”為直接的權利基本的轉換。如許的轉換，有利于美國同一平易近族國度的構成。軍事氣力的存在不再是以各州為基本，受各州的牽制，而是同一聯邦的事務。同時，為了完成憲法的軍事目標，在最后的憲法文本中，不只保存了常備軍和平易近兵的存在，並且對與戰鬥有關的軍事法令題目停止了較為具體的規則，這些規則為聯邦當局行使其權包養網 利，完成憲法“確保國際安寧戰爭，供給配合防務”的目標供給了保證。可是不受控制的權利必定會傷害損失國民的權力，軍事權利的行使亦不破例。若何既能令軍事權利的行使有用施展其剛強國防的效能，又使其不合錯誤國民的權力組成要挾，憲法經由過程立法、行政、司法橫向的軍事權利朋分和中心、聯邦縱向的軍事權利朋分以及外部和內部的軍事權利的制衡，有用地避免了權利的集中和專制。
（二）經由過程美國制憲會議等爭辯發生的美國憲法的軍事條目保護了美國的同一穩固
制憲會議后到1812年美英戰鬥前，美國基礎處于穩固成長時代包養網 。這一時代，聯邦當局各部分都嚴厲依照制憲者意圖和憲法的規則停止，國會掌控著動員戰鬥和安排武力的自動權，總統嚴厲依照國會的旨意行事。19世紀以致二戰，包含1812年的美英戰鬥、1846年的美墨戰鬥、第一次世界年夜戰和第二次世界年夜戰都是由國會正式宣戰，固然其間也產生了跨越兩百多起的總統未經國會受權而動用武力的情形，但均為小範圍的軍事舉動。兩個多世紀的成長中，戰鬥沖突不竭，武裝氣力不竭成長強大，除了內戰，在美國國際，沒有一路試圖依附武力來顛覆當局的軍事舉動產生，沒有任何武裝氣力試圖來挑釁憲政法式和憲法的威望。美國武裝氣力對于當局的這種盡對遵從和虔誠顯然與美國憲法軍事條目的迷信design有親密關系，而這套精妙的軌制design是在制憲會議等爭辯的基本上發生的。
（三）經由過程美國制憲會議等爭辯發生的美國憲法軍事條目為美國全球霸權系統的構成供給了“符合法規性”的實際根據
方式之一：經由過程將《結合國憲章》和結合國決定與美國憲法軍事條目的相干聯合來追求其舉動的符合法規性。按照《結合國憲章》第43條“結合國各會員國為求對于保持國際戰爭及平安有所進獻起見，擔負于平安理事會發令時，并依特殊協議，供應為保持國際戰爭及平安所必須之部隊、協助及方便”的規則，美國國會在《1945年餐與加入結合法律王法公法案》[17]第6條對《結合國憲章》第43條所言的“憲法法式”說明為此類特別協議“必需顛末國會適當的法案或許結合決定案的允許”，按照此規則，總統要按照結合國請求動用武力必需顛末國會的批準。恰好是此規則，奇妙地將《結合國憲章》的相干規則與美國憲法軍事條目的規則聯合起來，并為美國以結合國的旗幟從事軍事舉動供給了符合法規性的基本。
方式二：總統經由過程行使其“固有權”來停止軍事舉動。二戰以后，美國動員的戰鬥沒有一路是顛末了國會的宣戰，在這上百次的軍事舉動中，總同一直以其憲法上武裝軍隊總司令的權利，或維護美國國民為捏詞為其動員的戰鬥追求符合法規根據。
（四）美國憲法制訂經過歷程中關于軍事題目的爭辯為聯邦當局各部分和各類社會氣力群體爭奪其本身權利和權益供給了憲政基本
美國憲政實行中，聯邦當局各部分之間的權利斗爭在所不免，尤其是事關國度成長命運的軍事權利更是這般。好比在1973年《戰鬥受權法》構成的經過歷程中，國會和總統兩邊以美國憲法軍事條目發生的制憲會議等的爭辯的“原旨”為其辯解的來由。在司法範疇，聯邦最高法院以憲法軍事條目的規則為其判決的法令根據。
作為“國之年夜事”的軍事運動不只牽涉聯邦當局各部分，也影響到美國社會各階級大眾的好處。第一次世界年夜戰中對征兵的合憲性題目和戰時談吐不受拘束界線尺度的會商，二戰中日裔美國人的對抗，還有一向存在的軍事審訊委員會對于布衣的審訊等等這些題目，都觸及憲法軍事條目規則與國民權益維護的題目，在這些會商、爭斗中，富有很年夜的延長性和通用性、具有豐盛說明空間和余地的憲法軍事條目發生的爭辯幾回再三被援用，也直接證實了美國憲法制訂經過歷程中關于軍事題目爭辯的深遠影響。
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注釋:
[1] ［美］愛德華·個月，用事實證明女兒的身體已經被毀了。惡棍被污染的傳言是完全錯誤的。他們怎麼會知道自己還沒有行動，可是席家卻率S·考文：《美國憲法的“高等法”佈景》，強世功譯，生涯·唸書·新知三聯書店1996年版，序文第Ⅱ頁。
[2] 6 J. Madison，Writings 174 （Hunt ed. 1906）．
[3] ［美］拉塞爾·韋格利：《美國陸軍史》，丁志源等譯，束縛軍出書社1989年版，第94頁。
[4] 張定河：《美國政治軌制包養 的來源與演化》，中國社會迷信出書社1998年版，第37頁。
[5] Richard H．Kohn，The United States Military Under The Constitution Of The United States，1789-1989，New York University Press，1991．p66．
[6] Richard H．Kohn，The United States Military Under The Constitution Of The United States，1789-1989，New York University Press，1991．p65．
[7] ［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第164頁。
[8] ［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第15頁。
[9] 具體闡述拜見麥迪遜：《爭辯：美國制憲會議記載》，尹宣譯，遼寧教導出書社2003年版，第555-556頁。
[10] ［美］拉塞爾·韋格利：《美國陸軍史》，丁志源等譯，束縛軍出書社1989年版，第95頁。
[11] ［美］漢密爾頓包養網 、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第208頁。
[12] Richard H．Kohn，The United States Military Under The Constitution Of The United States，1789-1989，New York University Press，1991．P73．
[13] 麥迪遜：《爭辯：美國制憲會議記載》，尹宣譯，遼寧教導出書社2003年版，第547頁。
[14] U. S. Const. artⅡ，§2，cl.1．
[15] U. S. C包養 onst. artⅡ，§2，cl.2．
[16] 麥迪遜：《爭辯：美國制憲會議記載》，尹宣譯，遼寧教導出書社2003年版，第555頁。
[17] An Act： To provide for the appointment of representatives of the包養網 United States in the organs and agencies of the United Nations，and to make other provision with respect to the participation of the United States in such organization（Dec. 20，1945），P. L. 79-264，59 Stat. 61包養 9.
作者簡介：東南政法年夜學行政法學院講師
文章起源：《法學雜志》2012年第7期。
